La cour d'appel de Paris a déclaré le contrat nouvelles embauches (CNE) contraire au texte de la convention 158 de l'Organisation internationale du travail ratifié par la France. Il s'agissait de savoir si l'exigence de la période de deux années prescrite par le CNE pour l'acquisition des droits par le salarié était « raisonnable ».

Le juge commence par noter que le CNE consacre une « régression qui va à l'encontre des principes fondamentaux du droit du travail, dégagés par la jurisprudence et reconnus par la loi ». On peut rétorquer que ce que la loi fait, elle peut le défaire.

Le juge déclare ensuite que : « dans la lutte contre le chômage, la protection des salariés dans leur emploi semble être un moyen au moins aussi pertinent que les facilités données aux employeurs pour les licencier et il est pour le moins paradoxal d'encourager les embauches en facilitant les licenciements ».

Sans en faire un commentaire technique, cette décision mérite qu'on en décrypte les conséquences pour en arriver à regretter son existence.

Il est frappant de voir la considération précitée, de nature purement économique, devenir le support d'une décision judiciaire. D'autant plus que la décision n'a pas, et ne peut légalement pas avoir une portée générale. La cour d'appel le reconnaît expressément : la portée de son arrêt est limitée à la solution du litige particulier qui lui était soumis. Malgré cela, il est surprenant de constater que l'argumentation de la cour est de portée générale. On peut dès lors se demander si ceci ne fournit pas un moyen de cassation, par exemple pour défaut de base légale.

Dans le cas jugé par la cour de Paris, l'employeur a été condamné, au titre de pas moins de 7 chefs distincts, à 24.861 euros de dommages-intérêts pour s'être seulement conformé à la loi instituant le CNE. Certains médias concluent au « risque » que le CNE soit abandonné du fait de l'arrêt : c'est une évidence ! Mais la véritable question est celle du dilemme devant lequel sont dorénavant placés les employeurs du petit million de personnes qui ont déjà signé un CNE. Qu'adviendra-t-il des contrats en cours ? Si les employeurs transforment les CNE en CDI, ils perdent les avantages dont ils pensaient légitimement pouvoir bénéficier les deux premières années et seront notamment contraints d'invoquer une cause « réelle et sérieuse » s'ils veulent licencier.
Tout en sachant que le licenciement économique est soumis à des conditions strictes qui peuvent très bien ne pas être réunies et que ces employeurs n'avaient pas prévu de devoir respecter.

Si, à l'inverse, les contrats ne sont pas modifiés, une épée de Damoclès reste suspendue au-dessus de la tête des employeurs, d'autant que personne ne sait dire si l'arrêt en question fera jurisprudence. Dans l'état actuel des choses, cela semble acquis dans le ressort de la cour de Paris. Cependant, la cour de Bordeaux et le Conseil d'Etat, saisis sur la même question, ont validé le CNE. Pour ajouter à la complexité de l'affaire, l'OIT elle-même donnera à l'automne un « avis » dépourvu de portée légale en France. Pour les employeurs, il semble bien que la sagesse soit d'en rester à l'application du CNE sans anticiper sur la fin du débat, mais évidemment avec le risque de devoir payer en particulier les indemnités de rupture abusive (15.000 euros dans le cas résolu par la cour de Paris).

Or la note peut être salée : le calcul est parfaitement théorique et potentiel, mais la multiplication de 24.861 euros par 950.000 cas dépasse 20 milliards d'euros. Chiffre des indemnités que l'ensemble des employeurs français pourrait se voir infliger - indemnités d'ailleurs non taxables chez le bénéficiaire.

L'Etat lui-même perdrait le montant de l'impôt sur les sociétés (au taux de 32 %) sur les bénéfices des entreprises ainsi réduits des indemnités payées, mais ne récupérerait rien au titre de l'impôt sur le revenu de ces bénéficiaires. C'est donc une injection d'une somme indéterminée, mais pouvant en théorie atteindre 20 milliards d'euros, qui serait faite dans le pouvoir d'achat des ménages au détriment des entreprises et de l'Etat.

Pour rassurer les employeurs, la responsabilité de l'Etat paraît pouvoir être mise en jeu, notamment au titre d'une jurisprudence du Conseil d'Etat, dont le dernier exemple est l'arrêt rendu le 8 février 2007 (Gardelieu), aux termes de laquelle l'Etat a l'obligation de « réparer l'ensemble des préjudices qui résultent de l'intervention d'une loi adoptée en méconnaissance des engagements internationaux de la France ».
Mais l'employeur rencontrera très probablement des difficultés à établir et faire valoir son préjudice.

Certes, les préoccupations du gouvernement sont maintenant ciblées sur la préparation et la promotion du fameux contrat unique. Mais, dans un tel contexte, il serait incompréhensible que l'Etat ne fasse pas tout ce qui est en son pouvoir pour défendre ceux qui lui ont fait confiance quand ils ont proposé des CNE à la signature.

Après avoir hésité, le ministre du Travail paraît vouloir se pourvoir en cassation, et on ne peut que le louer de cette prise de position dans l'espoir que cet arrêt ne fasse pas jurisprudence.

BERTRAND NOUEL est avocat honoraire, responsable des études juridiques à l'Ifrap (Institut français pour la recherche sur les administrations publiques.